viernes, 19 de agosto de 2011

En contra de la "Ley Lleras"

La Ley Lleras: intromisión indebida, iniciativa contraproducente
La Ley Lleras no es más que una intromisión innecesaria e indebida del Estado a costa del individuo, el interés general y el mercado libre. Esta Ley será contraproducente a la hora de perseguir la innovación cultural y científica.

Por: Camilo de Guzmán Uribe
Economista y abogado de McGill University y The George W. University (Twitter: @camilodeguzman)
La Ley Lleras, que surge por ser "un punto central de los TLC” busca que Colombia siga los pasos de Estados Unidos, Francia y España con la adopción de un marco jurídico que penaliza el uso de contenido digital protegido por ley. Para detectar el uso de contenido protegido, la ponencia contempla otorgarle facultades a empresas prestadoras de servicios de Internet (ISP) para monitorear a sus usuarios.


Esta iniciativa no es más que una intromisión innecesaria e indebida del Estado a costa del individuo, el interés general y el mercado libre. Aparte de las profundas implicaciones con respecto a los derechos fundamentales a la intimidad, a la libre expresión, y a las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra que consagra la Constitución, la Ley Lleras será contraproducente a la hora de cumplir el propósito de la legislación de derechos de autor: fomentar la innovación cultural y científica.

Los mal llamados “derechos” de autor, en efecto son privilegios económicos concebidos hace siglos para fomentar la innovación. En la edad media, el conocimiento era un bien escaso. Con la llegada de la imprenta, las iglesias y coronas de Europa quisieron incentivar la creación y difusión de textos. En esa época, realizar una obra creativa implicaba altos costos de investigación, preparación y difusión. Como incentivo, se otorgó a los autores un monopolio sobre la reproducción de sus obras para que así pudieran recuperar su inversión y gozar del fruto de su trabajo.

Con el paso del tiempo, la protección de derechos de autor se ha ido ampliando para incluir nuevos medios de expresión creativa. El esquema ha sido exitoso a la hora de fomentar la innovación y el desarrollo cultural y ha generado industrias millonarias. Sin embargo, con la llegada de Internet, las bases económicas sobres las cuales se construyó ese sistema se derrumbaron y todo cambió.

Antes, en términos económicos, una obra era un “bien privado” porque su uso implicaba el concepto de la rivalidad. Hoy, el contenido es hoy un “bien público” porque el uso por parte de una persona no impide el uso simultáneo por parte de otra. Por ejemplo, antes dos personas no podían usar el mismo texto al mismo tiempo. Hoy, con el invento de la copia digital, muchas personas pueden compartir y usar textos, fotos, música y videos al mismo tiempo.

Esa sutil distinción, por simple que parezca, cambió todo a la hora de pensar en políticas para fomentar la innovación cultural. Cada día, millones de personas tienen acceso a la mayor fuente de conocimiento y cultura en la historia de la humanidad: Internet. Cada día, se comparten millones de ideas, textos, fotos, música y videos desde rincones opuestos del planeta. Cada día, tenemos la oportunidad de viajar a destinos lejanos y expandir nuestro mundo sin salir de casa. Por eso, nunca ha sido menos costoso investigar y nunca ha sido tan fácil producir, publicar y difundir una obra creativa.

Debido a estos cambios revolucionarios, los intermediarios que antes controlaban las industrias culturales (en su mayoría extranjeros) están alarmados y han organizado un cabildeo para proteger el status quo. Incluso han realizado absurdas campañas que buscan asemejar a la libre difusión de la cultura y el conocimiento con crímenes tan bárbaros como la piratería. Ese cabildeo llegó a Colombia por medio del TLC y la Ley Lleras

El punto es que en el mundo de hoy, la innovación cultural no es producto del régimen de derechos de autor sino del libre flujo de contenido y del deseo y la habilidad para compartir y colaborar. De lo contrario, ¿cómo explicar que haya más de 150 millones de blogs sin ánimo de lucro y que pasemos varias horas al día interactuando y compartiendo ideas, fotos, canciones y videos por medio de diversas redes sociales? Todos queremos aprender, enseñar y darnos a conocer. Si somos buenos, el éxito llega.

Es claro que en un mundo interconectado de cerca de siete mil millones de habitantes debemos replantear nuestro esquema de incentivos. Mientras el esquema de derechos de autor generó innovación a un ritmo lineal, uno basado en el libre flujo de información podría generar innovación a un ritmo exponencial. Por eso, restringir el acceso al contenido digital en un país con 15 millones de niños, que se verían muy beneficiados de un libre acceso a Internet, es mala idea. En vez de erigir barreras para proteger industrias extranjeras, debemos derrumbarlas para democratizar el acceso al conocimiento y lograr que millones de colombianos entren a la era de ilustración digital.

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Entrevista a Lorenzo Villegas Carrasquilla


Abogado y profesor especialista en TICs
Por: Laura Aristizábal Borrero y Sebastián Solarte Caicedo


FORO JAVERIANO: Alrededor de esta ley existen muchos mitos. ¿Cuáles son y cómo desmentirlos?


LORENZO VILLEGAS:
En primer lugar, éste no es un proyecto de ley contra la piratería. Uno puede estar en contra de la ley y estar en contra de la piratería. La piratería es una conducta que es punible y que es rechazable, y estar en contra de la ley no significa estar a favor de la piratería, como también se ha querido vender. Lo que busca es, principalmente, traer a la normatividad interna unas obligaciones que tiene Colombia con Estados Unidos por el TLC. El TLC, en el capítulo XVI, que es sobre propiedad intelectual, trae un subcapítulo (el 29) que habla sobre los procedimientos para eximir de responsabilidad a los proveedores de internet. ¿Qué se busca con eso? Que si hay alguien que hace piratería en Internet, no se haga responsable al proveedor de internet sino que se haga responsable a quien puso contenido ilegal. Se busca que el proveedor de internet funcione como un intermediario. La norma no está claramente redactada y esta falta de claridad lo que hace es invertir esto y decir que el proveedor de internet sí va a ser responsable, salvo que se comporte de una manera específica. ¿Qué se le exige al proveedor de internet en este proyecto de ley? Que bloquee los contenidos que son presuntamente ilegales, y eso es una de las cosas que son peligrosas de la ley. Si el proveedor de internet no bloquea los contenidos presuntamente ilegales, éste se hace responsable por lo que hizo un tercero, lo cual no es razonable.


F.J.: ¿Qué es lo que más le preocupa de esta ley?


L.V:
Es una norma realmente preocupante porque se está menoscabando la libertad de expresión. Además, a través de esta ley, lo que se está haciendo es saltarse los mecanismos judiciales, que son los mecanismos indicados para debatir un derecho, y reemplazarlos por mecanismos extrajudiciales, en los cuales el proveedor de internet debe bloquear contenidos sin que se surta un proceso judicial. ¿Cómo funciona el procedimiento que está plasmado en el proyecto de ley? Alguien alega ser titular de un derecho de autor, se mete a internet y se da cuenta que hay algo de su autoría en la página de otro. Lo que debe hacer esa persona es remitirse al proveedor de internet y alegar que ese contenido le pertenece. El proveedor de internet, como no es un juez, no tiene la capacidad de decir si es cierto o no, pero debe retirar ese contenido. Cuando recibe la solicitud de retiro, el proveedor de internet tiene que retirar el contenido y avisarle al supuesto infractor que le retiró el contenido porque alguien dice que ese contenido es ilícito. Quien había montado el contenido tiene la posibilidad de decir que no está de acuerdo con lo que dice el supuesto titular y solicita que éste se vuelva a montar. Acá, antes de saber si el contenido es realmente ilegal o no, y si realmente hay una violación de derechos o no, se retiran los contenidos y después, cuando realmente hay un conflicto, se va a donde un juez, pero ahí ya puede haber censura y se pueden haber causado daños a las personas. En caso de volver a montarse el contenido, el procedimiento estipulado en la ley dice que el proveedor debe volver a montar el contenido dentro de los siguientes 14 días, pero tal vez esos 14 días son mucho tiempo para páginas que tienen su negocio en internet. En algunos casos puede haber daños importantes monetarios. Además se está violando el derecho a la libertad de expresión y puede haber censura. Por ejemplo, en la declaración conjunta de ONU/OEA sobre libertad de expresión (2011) se dice que las medidas de este estilo van en contra de la libertad de expresión.


En el último debate se incluyó un párrafo en donde incluso se acepta la censura por razones de difamación. En el caso en el que se publique una página de internet en la que esté el nombre de una persona y esta persona no haya dado su autorización, ésta puede hacer bajar ese contenido. El problema es que hay un nombre pero ese nombre no es necesariamente el nombre de la persona que lo hace bajar, puede ser un homónimo. Imagínense esto en una campaña política, se tumban los contenidos del contendor y se tienen 15 días para perjudicar al otro antes de que se deban volver a montar. Puede ser riesgoso para nuestro sistema de garantías constitucionales.
Además, el proyecto de ley incluye un último artículo (“Artículo 17. Adiciónese al artículo 271 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) con un numeral, así: 8) Ponga a disposición a través de una red informática accesible al público, a efectos de comercialización, una obra de carácter literario o artístico o una prestación protegida por los derechos conexos, obras cinematográficas, fonogramas, videogramas, programas de ordenador, obras fotográficas, entre otras, o venda u ofrezca reproducciones de las mismas en formato digital a través de las redes mencionadas”). Este artículo permite que el sujeto sea sumamente amplio. Ya no es solamente la persona que cometa el ilícito la que responde, sino que también los proveedores de Internet serían sujetos de la norma en la medida en que es a través de sus redes o sistemas que se puede acceder a los contenidos que una persona hizo públicos en Internet. Así, si bien uno entiende que no es la intención, la redacción permite posteriormente perseguir a los ISP. Esto es muy grave.


F.J: Usted dice que con este procedimiento se hace un salto a los procedimientos indicados y no se hace una debida remisión a autoridades judiciales, pero se ha demostrado que en el país las autoridades judiciales no actúan de manera eficiente y no hacen respetar los derechos de manera pronta y adecuada ¿no cree usted que este salto es bueno?

L.V: No, nunca. La lentitud de la justicia no puede ser excusa para recurrir a la justicia privada, sobretodo en un país como Colombia. Creo que ya tenemos ejemplos en los que la “justicia privada” ha resultado perjudicial en nuestra realidad nacional. Además, ¿por qué los derechos de autor deben tener mecanismos de resolución diferentes a los que tienen otros derechos, incluso a los que tienen derechos fundamentales como el de la vida? Hasta para temas de salud se debe ir primero ante un juez (acción de tutela) para debatir el tema antes de poder exigir un tratamiento adecuado. Además, en este caso se tocan puntos que no son tan claros y que deben debatirse en la instancia judicial. Por ejemplo, ¿cuándo se está usando un derecho de autor de manera adecuada? Hay una serie de usos que son legítimos del contenido que está protegido por el derecho de autor. ¿Cómo se van a resolver? Realmente, sí es preocupante que eso no quede claro. Una ley que garantice la exención de responsabilidad de los proveedores de internet es esencial, pero la ley no debe poner al proveedor de internet en una situación en la que le haga hacer el papel de juez, porque, además, al proveedor de internet lo pondrían a perseguir a sus usuarios y eso puede ser complejo ya que vulnera otros derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información.


F.J: Muchas personas dicen que, de ser aprobada, tarde o temprano llegará a la Corte Constitucional una demanda pues la ley tiene claros puntos de inconstitucionalidad. ¿Qué tan cierto es esto?


L.V:
Efectivamente, en mi opinión el proyecto de ley tiene graves problemas de constitucionalidad. El hecho de no reconocer un debido proceso en el debate de derechos, de limitar la libertad de expresión de manera desproporcionada, de vulnerar el derecho a la información, entre otros. El gobierno argumenta que esto es una obligación de Colombia para el TLC, sin embargo el TLC con EEUU no obliga a saltarse los procedimientos judiciales. Colombia debe establecer unos procedimientos de exención de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet pero dice que se debe hacer acorde con los valores fundamentales y los derechos constitucionales de cada uno de los países, que debe hacerse conforme a la tradición del sistema jurídico del país, y nuestro sistema jurídico exige que esta clase de medidas se lleven a cabo a través de mecanismos judiciales. No solamente la Constitución lo exige, también la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Costa Rica y el pacto de Nueva York sobre los Derechos Civiles y las Libertades, entre otros. Además de esto, el procedimiento previsto en el proyecto de ley violaría el artículo 29 de la Constitución (que habla sobre el debido proceso).


Cuando se da un debate sobre la titularidad de un derechos (en este caso, los derechos de autor) la discusión debe seguir un debido proceso judicial , eso lo establece la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, la libertad de expresión exige que no puede haber censura previa, toda responsabilidad es posterior. No se puede censurar un contenido hasta tanto un juez no determine que ese contenido no es legal. Esto puede llegar a ser preocupante para un sistema jurídico como el nuestro que, aunque es lento, también es garantista y eso es lo que nos diferencia de los autoritarismos. Finalmente, se estaría invirtiendo el principio de la presunción de inocencia, se bloquean los contenidos antes de saber si la persona que puso un contenido en internet ha vulnerado los derechos de autor, ya que el retiro se basa en una mera suposición, sobre un presunto derecho de autor.


F.J: ¿Cuál debería ser el rol del proveedor de internet entonces?

Considero que el modelo chileno o canadiense se adecúan correctamente a nuestro sistema constitucional y al TLC, permitiendo una colaboración entre los ISP y los titulares de derecho de autor. Por ejemplo, en el sistema canadiense el proveedor hace notificaciones mediante las cuales comunica a un usuario que una persona alega que hay un contenido que posiblemente es violatorio de los derechos de autor. Muchas veces el problema no radica como tal en piratería sino en que algún usuario no conoce realmente que existe una violación a los derechos de autor. El sistema chileno prevé un mecanismo judicial de resolución de conflictos entre el presunto titular de los derechos de autor y el presunto violador. En este evento es el juez el que determina efectivamente si ocurrió una violación o no, y en ese caso ordena retirar los contenidos.


F.J: Hoy en día, parte del contenido al que se accede es gratuito. ¿Qué efecto tendrá la ley sobre este contenido?

L.V:
Primero, hay que tener en cuenta que el hecho de tener acceso gratis a un contenido no significa que ese contenido sea ilegal. Hay páginas que se pagan mediante publicidad o mediante otros medios que hacen que los autores reciban un porcentaje de lo que ganan, pero éste es un punto que hay que dejar claro acá, ya que muchas personas piensan que porque algo es gratis, entonces ya es ilegal, y éste es un mito que hay que desmontar.


Un proyecto de ley en este sentido desincentiva los desarrollos y negocios en Internet que permitan el uso de contenidos de manera legal. Hay que otorgar seguridad jurídica a quienes incursionan en los negocios en Internet. Así se podrán desarrollar negocios como Netflix o tiendas de música, video o libros electrónicos. Sin embargo, este proyecto de ley no ampara estas innovaciones y estos negocios. El negocio, en relación con derechos de autor y nuevas tecnologías ha cambiado sustancialmente en la última década, y sería lamentable que una ley en este sentido retrasara el ingreso de estos negocios a Colombia.

F.J: ¿A quién va a beneficiar esta ley?


L.V:
Puede llegar a beneficiar a aquellos que quieran un mecanismo más expedito pues se van a saltar los procedimientos judiciales. Los supuestos titulares de derechos de autor van a conseguir sus resultados de una manera sumamente rápida. Sin embargo, eso necesariamente va a traer perjuicios para terceros, ya que son 15 días que pueden traer perjuicios de toda clase y además a causa de una infracción que es “supuesta”, no comprobada. Por ejemplo, si yo tengo un negocio en internet y mis clientes entran y les sale que la página está bloqueada, puede que en 15 días me vuelvan a montar el contenido, pero el problema es que en esos 15 días posiblemente yo ya perdí muchos clientes que nunca volverán a ingresar a esa página.


Esta ley tampoco va a garantizar que a los autores se les pague algo o se les pague más de lo que ganan ahora, pero lo que sí va a hacer es que se va a limitar la libertad de expresión. El costo para nuestro sistema jurídico es alto.


F.J: ¿Tiene algún último mensaje para los lectores?


L.V:
Esta ley hay que leerla con lupa ¿Queremos que en Colombia no se le garantice el derecho de contradicción y de defensa a las personas antes de bloquearse los contenidos que ellos pusieron en la red? ¿Queremos que se pueda restringir la libertad de expresión por “supuestas” violaciones al derecho de autor hechas por presuntos infractores? ¿Queremos que se restrinja sin un debido proceso el derecho a la información?


Esta ley no acabará con la piratería por internet, eso es claro. El que es ilegal busca sus mecanismos para mantener su negocio: apenas le bloqueen una página, abre otra página y vuelve a montar el mismo contenido (o la pone fuera de Colombia). Igualmente, se está satanizando el Internet, lo cual es una visión errónea. El Internet es bueno, es un mundo de nuevas oportunidades, es un mundo de libertad. Sin embargo tiene sus riesgos, pero este proyecto de ley no los asume de manera correcta.


No puede pensarse que los proveedores de Internet van a ser responsables de contenidos de terceros solo por el hecho de no bloquear los contenidos ante un supuesto alegato. El principio debe ser que los ISP no son responsables de los contenidos de terceros y que deben retirar los contenidos solo cuando lo ordene la autoridad competente, es decir un juez.

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